对出质人擅自取回质押物的行为如何定性的问题没有统一的认识，存在定罪量刑不一、判决尺度不同的现象。本案的争议焦点主要体现在是认定为盗窃罪还是诈骗罪，但笔者认为，本案中的某些行为细节可以反映出高某具有实施诈骗的主观故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，其盗窃行为仅是实施诈骗的手段。
基本案情
2015年8月15日，被告人高某与董某签订了“车辆抵押协议”，约定将自己的路虎车质押给董某用来借款35万元，期限为一个月。2015年9月1日，被告人高某查询到该辆路虎车的大体位置，遂与司机肖某某一同寻找，终于在潼关县“人民之家”门口的街道附近发现了这辆已经出质的路虎车。于是，他们用此前已经配好的车钥匙将车辆开走。
董某发现车辆丢失后多次联系高某，高某拒不承认其盗窃车辆的事实，董某随即报案。案发后，高某主动投案，该车辆被警方扣押，经鉴定此车价值为60.9万元。此案经过了一审后，在陕西省渭南市中级法院的二审中改判为：撤销潼关县人民法院（2016）陕0522刑初28号刑事判决……高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，并处罚金5万元。
法律评析
在司法实务中，对出质人擅自取回质押物的行为如何定性的问题没有统一的认识，存在定罪量刑不一、判决尺度不同的情况。本案的争议焦点主要体现在是认定为盗窃罪还是诈骗罪，通过研究高某盗窃本人的质押物，以盗窃罪定性存在障碍，若同时考虑盗窃行为与诈骗行为手段与目的的关系，则属于牵连犯，应当从一重罪以诈骗罪论处。
案件存在的争议
在审理过程中，对被告人高某秘密窃取已经被董某合法占有的路虎车辆是否构成盗窃罪存在争议，同时司法实务中对类似案件的判决既有以盗窃罪定性的案例（如 “朱运亮盗窃案”），亦有以诈骗罪定性的案例（如“葛锞等诈骗案”“赵海军盗窃案”）。
第一种意见认为，高某的行为应当构成盗窃罪。理由是高某与董某之间签订的“车辆抵押协议”是双方的真实意思表示，合同已经成立并生效，董某对质押物路虎车的占有为合法占有，目前的刑法理论对财产型犯罪的法益保护范围扩展到了对占有权的保护，高某将车辆盗走既侵犯了董某的占有权，也削弱了其就质押物所享有的债权保障，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要素。
第二种意见认为，高某的行为不构成盗窃罪。因为刑法中盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权，而所有权中不包含质权，高某将车辆质押给董某后，所有权并未随之发生转移，高某窃取出质物属于取回其本人所有而被他人占有的财物，不符合盗窃罪侵犯的客体类型，因此不构成盗窃罪，应当判其无罪。
第三种意见认为，高某以车为质，向董某借款 35 万元，被害人董某轻信了高某的担保，认为其有能力偿还欠款，方同意将钱款“借给高某”。之后高某将车私自取回，阻碍了董某的债权实现，非法占有了该笔借款。高某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上虚构事实骗取借款，其采取秘密手段盗走自己的质押物的行为系其诈骗行为的一个环节。因此，高某的行为构成诈骗罪。
笔者赞同第三种观点。虽然陕西省渭南市中级法院判决以盗窃罪对高某定罪量刑，但笔者认为，本案中的某些行为细节可以反映出高某具有实施诈骗的主观故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要素，其盗窃行为仅是其实施诈骗的手段。
不宜以盗窃罪论处的理由
首先，从财产损失角度来看，我们应当明确本案中董某的损失是什么？担保法第六十三条规定：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。担保法第七十三条规定：质权因质物灭失而消灭。虽然董某的质押物被盗取侵夺，此时董某与高某之间的债权债务关系并未因此而消灭，其仍有权请求高某偿还债务，但与保管、控制路虎车这一情形相比，其丧失了债权实现的保障，即董某的损失是对债权的保障，即一种财产性利益，而财产性利益并非盗窃罪的法益保护范围。
其次，从质权的性质分析。对于盗窃罪的法益保护，我国理论界的传统观点主张所有权说，但如今“占有说”日渐成为主流。虽然我国刑法对于盗窃罪的客观要件并未作出明确说明，但是
理论上均一致认为，盗窃罪的核心内涵在于排除所有权人、持有人的合法占有，然后据为己有（成立新的占有）。不论是“所有权说”还是“占有说”，其涵盖范围均指向了“物”这一物理层面，而“财产性利益”则属于精神层面，故利益盗窃在传统理论中是解释不通的。
回到本案，高某将质押物路虎车盗走造成了董某质押物的灭失，随即其质权也消灭，丧失了在高某将变卖的路虎车价款优先受偿的权利，但是并未丧失继续向高某主张债权的权利。换言之，盗窃质押物并不能对受害人造成财产的损失，拒不偿还债务才是财产损失的来源。在本案中，高某盗窃的是路虎车，而董某的损失并非是被盗的路虎车，而是一种对债权享有的利益，这也是法院最后判决时依据债权数额认定损失的考量。“占有说”认为的法益的本质也是一种利益，但其利益是基于“物”而存在的，即侵夺了“物”的占有状态，也就侵害了物上所承载的固有利益。本案中最大的障碍在于盗窃的对象是“车”，财产损失是针对债权的保障利益，而此利益并非固有于“车”，这也就打破了财产损失与犯罪行为之间的关联性。以盗窃罪认定，存在定罪没有因果关系、量刑没有数额依据的弊端。
应以诈骗罪论处的分析
通过上述分析，可以看出以盗窃罪定性本案存在不可逾越的障碍，但这并不是高某可以出罪的理由，盗窃罪与诈骗罪都是我国刑法中规定的侵财性犯罪，特殊情况下其可存在于同一起案件中，本案就是一例诈骗吸收盗窃的案件。
诈骗罪的法益保护范围要宽于盗窃罪。针对侵财类犯罪，传统法益保护理论认为财产犯罪法益保护仅针对客体为有体物的保护，财产性利益的保护即使在民法中也是站不住脚的，因为民法所指的所有权客体仅包括动产或不动产，而这些均是有体物。诈骗罪的法益保护，理论界的主要观点为法律财产说、经济财产说及法律—经济财产说。这些理论与传统理论的区别就是将诈骗罪的法益保护范围由“物”扩展到了“财产性利益”。董某因为质押物灭失导致的债权保障权益损失也就顺理成章地可以受到刑法的保护，高某的行为也就具有了法益侵害性。
高某的行为符合诈骗罪的行为模式特征。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。通过高某私配备用钥匙、事后拒不承认盗车的事实可以看出，其自始至终就有隐匿质押物、拒不偿还债务、将35万元借款据为己有的目的。高某通过签订质押合同并将路虎车交付于董某，令董某错误地认为高某是具有债务偿还能力的，此债权债务关系是有可靠保障的，遂将35万元出借给高某。高某将路虎车盗走后，其诈骗行为既遂。路虎车丢失后，董某也就丧失了对其债权的保障，而该保障的现实价值就是债权数额35万元。
高某盗窃车辆属于盗窃行为。一般而言，盗窃罪的犯罪对象是不包含行为人自己的财物的，根据“占有说”理论，当占有权与所有权处于分离状态时，此时不再区分占有是否具有合法依据，非所有权人和所有权人均不得侵犯他人的占有状态，否则即构成财产型犯罪。司法判例中也体现出了占有说的主张，如 “王宇盗窃案”。高某将质押给董某的路虎车盗走的行为属于盗窃行为是无疑的，笔者需要在此指明的是本案不适宜以盗窃罪定性，与高某在本案中构成盗窃行为是不冲突的。因为高某的客观犯罪行为符合诈骗罪的行为模式，其盗窃行为仅是其实施诈骗的手段，二者属于牵连关系。
盗窃行为与诈骗行为是手段与目的的关系。关于牵连犯的定义，我国刑法并未予以明确规定，牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为(目的行为、方法行为或结果行为)而分别触犯不同罪名的犯罪形态。构成牵连犯需要具备三个条件：一是具有数个犯罪行为，二是数个犯罪行为触犯数个不同的罪名，三是数个犯罪行为之间存在有手段与目的、原因与结果的紧密联系。本案中的高某构成两个犯罪行为即盗窃行为和诈骗行为，盗窃行为是手段、方法，为的是达到其诈骗的目的——骗取董某的借款。高某的行为符合牵连犯的特征，应当从一重罪处罚。
在最高人民法院发布的指导性案例“叶文言、叶文语等盗窃案”中，对行为人窃取被扣押财物后，法院应以其是否要求赔偿作为行为人是否具有非法占有的目的依据。举重以明轻，扣押财产不要求赔偿时尚不构成盗窃罪，质押财产亦应如此。在本案中，高某窃取质押物后仅是否认盗窃事实，但并未向董某申请赔偿，因其不具有非法占有目的，故其盗窃罪不具有可罚性。在本案中，其较重的罪名为诈骗罪，根据牵连犯从一重罪处罚原则，其应当以诈骗罪论处。
笔者通过分析该案例，从行为人的主观目的与客观行为的角度进行了分析探讨，当行为与目的存在牵连关系时，引入牵连犯理论分析该类型案件，可以回避行为人的盗窃行为与最终损害结果之间无法关联的问题，方能从整体上客观地评价行为人的所有行为。
（原文刊登于《中国商报》2019年7月11日第A03版）
